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Martes, 19 Febrero 2019 15:16

Derecho a la desconexión digital

La Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales, vigente desde el 7 de diciembre, regula por primera vez el derecho a la desconexión si bien, llega a nuestro ordenamiento de forma muy ligera y sin que sea posible hablar de un verdadero cambio.

Este derecho a la desconexión recogido en el artículo 88 de la ley establece la obligación de garantizar a los trabajadores, fuera del tiempo legalmente establecido, el respeto a su descanso, vacaciones y permisos, así como a su intimidad personal y familiar, y para ello, la jornada laboral no ha de ser sobrepasada a través de la utilización de medios electrónicos puestos a disposición del trabajador.

Su finalidad responde al debate social suscitado en los últimos años, que exigía jornadas laborales más reducidas o una aproximación a los horarios del resto de Europa facilitando la conciliación de la vida laboral y familiar. También responde a la necesidad de observar las relaciones laborales como realidades cambiantes y dinámicas afectadas por las tecnologías que ya no exigen la presencia del empleado en el centro de trabajo para que pueda seguir prestando servicios.

A pesar de la intención de la norma, ésta introduce un matiz que hace que el derecho a la desconexión no sea absoluto, pues habrá que estar a la naturaleza y objeto del vínculo laboral. Es decir, la propia norma ya anuncia la dificultad que supondría establecer este derecho en algunas profesiones, como pudiesen ser, entre otros, los comerciales. Esto abrirá la puerta a la interpretación judicial, que tendrá que analizar caso por caso si resulta posible el ejercicio del derecho.

Además, las modalidades de ejercicio del derecho se sujetarán a lo establecido en negociación colectiva o, en su defecto, en acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores. También se establece la obligación de elaborar una política interna que incluya formación y sensibilización del personal en cuanto al uso de los medios. Sin embargo, no se establece ninguna medida concreta en la que se regule cómo ha de implementarse ese derecho a la desconexión, cediendo todo el protagonismo a la negociación colectiva, y en consecuencia a la voluntad de las partes.

Y es que en España, no existe la obligación de negociar anualmente con los sindicatos en materia de igualdad como sí ocurre en Francia, donde en 2017 se insertó este derecho de desconexión en el Código del Trabajo. Por ello, el sometimiento a la voluntad de los negociadores, unido al estancamiento de la negociación colectiva sectorial en algunos ámbitos, hace pensar que el mayor impulso a estas medidas de desconexión se dará desde los convenios de empresa.

Además se plantean varias cuestiones que no encuentran solución en el texto adoptado:

¿Qué ocurrirá en aquellos casos en los que no exista representación de los trabajadores y, el derecho a la desconexión no se encuentre regulado en convenio sectorial? Parece que nada, pues tampoco se ha introducido ninguna infracción en el Real decreto 5/2000 de 4 de agosto, como medida coercitiva. Lo mismo cabe decir, si aun existiendo esa normativa de desconexión digital esta se incumple por la empresa, pues no se establece ninguna sanción en este caso.

¿Puede la empresa esquivar el mandato de la norma pactando complementos de disponibilidad aceptados voluntariamente por los trabajadores que exijan a los mismos encontrarse de guardia? No son pocos los supuestos interpretados por nuestros tribunales en los que queda plasmado que la disponibilidad no implica trabajo efectivo, no suponiendo en consecuencia una privación del descanso semanal.

Y, ¿hasta qué punto los trabajadores tienen obligación de cumplir con la desconexión digital? ¿Si lo incumplen, podrán ser sancionados?

Por otra parte, es cuestionable la puesta en práctica de la ley atendiendo al tejido empresarial español, donde el 99% de las empresas tienen menos de 250 empleados, y de estas, el 95,6% son microempresas. La norma no distingue entre grandes y pequeñas empresas al regular el derecho a la desconexión, pero parece dudoso que éstas últimas puedan implantar medidas que faciliten y aseguren la misma, pues supondría un elevado coste económico y un cambio en la cultura y actividad habitual de los empresarios.

Lo cierto es que el descanso entre jornadas y semanal regulados en los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores fueron redactados en un momento de ausencia de tecnología que hiciese posible el trabajo a distancia, por lo que resultaba necesaria la adaptación del Estatuto a la nueva realidad social.

Sin embargo, la Ley Orgánica de Protección de Datos no es más que la primera piedra de un camino largo, en el que se exigirá a los interlocutores sociales un compromiso para adoptar medidas de conciliación y proteger el descanso efectivo con la finalidad última de garantizar una mayor productividad.

Fuente: Periódico Digital Expansión