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Jueves, 30 Enero 2020 15:46

Nueva Instrucción de la DGRN

Desde su entrada en vigor el 16 de junio de 2019, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, viene suscitando numerosas dudas sobre su aplicación. La presente Instrucción de la DRGN de 20 de diciembre de 2019, así como otras que en fechas anteriores se han dictado, en ejercicio de la competencia que se le atribuyen en los artículos 260 de la Ley Hipotecaria y 313 del Reglamento Notarial, y particularmente en el artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuando se establece en el mismo que el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles podrán elevar consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de inscripción en cualquiera de los Registros a su cargo, y que las consultas evacuadas de conformidad con el mismo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.

Y si bien es cierto que el apartado 3 de dicho precepto previene que reglamentariamente se establecerá el procedimiento mediante el cual se articularán las mencionadas consultas, no es menos cierto que la falta de disposiciones de desarrollo reglamentario posteriores a dicha Ley no puede constituir obstáculo alguno a la resolución de la consulta formulada con el alcance que resulta de ese precepto legal que se encuentra en vigor, máxime si se tiene en cuenta la trascendencia que para el tráfico jurídico tiene la cuestión planteada.

ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019

Señala la Instrucción que la Ley 5/2019 es aplicable a los préstamos concertados con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, con independencia de que el destino del inmueble construido o por construir sea o no residencial. Lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a ésta únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo.

OBLIGATORIEDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA

La DGRN dispone que cuando un préstamo personal quede bajo la aplicación de la Ley 5/2019, la entidad financiera habrá de cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc. que se establecen en la misma.

Por el contrario, en tal supuesto no parece obligado el otorgamiento del acta previa informativa ante el notario.

FORMA DE PROCEDER PARA LA AUTORIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA, EN SITUACIONES MIXTAS

La Instrucción se ocupa de regular la forma de proceder respecto a la autorización e inscripción de la escritura en las que el prestatario es una persona jurídica y el avalista o hipotecante no deudor es persona física, en aspectos como el régimen de los gastos de la operación, y en particular el pacto entre el prestamista y la persona jurídica prestataria para que ésta asuma los eventuales gastos del garante persona física, el alcance subjetivo que debe tener el acta de información precontractual, en particular si junto al garante persona física, debe también otorgarla y ser informada la persona jurídica, la aplicabilidad de la nueva normativa, en particular la exigencia del acta previa de información, a la persona jurídica que actúe como consumidora, especialmente si la misma es unipersonal, y en tal caso su aplicabilidad a la persona física que fuera el socio único y la aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente respecto a los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera, las cláusulas suelo, el reembolso anticipado, el vencimiento anticipado y los intereses de demora y, consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante.

APLICABILIDAD DE LA LEY 5/2019 RESPECTO A LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN ACTIVA Y PASIVA Y NOVACIÓN

Se refiere la Instrucción al cumplimiento de las obligaciones de información que impone la Ley 5/2019, incluido el obligatorio otorgamiento del acta previa de información, en los supuestos de subrogación pasiva no empresarial (cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, con o sin simultánea aceptación por el prestamista de dicha subrogación), en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa), o en las simples novaciones del préstamo.

En los supuestos de venta empresarial del inmueble con subrogación del comprador, deben cumplirse todas aquellas formalidades que aseguren que el adquirente es informado sobre las condiciones del préstamo y que permitan a la entidad financiera acreedora evaluar la solvencia del deudor subrogado y al adquirente valorar las condiciones que le son ofrecidas, comparándolas con otras alternativas existentes en el mercado.

En caso de pacto formalizado entre dos particulares, transmitente y adquirente, de venta del inmueble con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin una verdadera subrogación por cambio de deudor, al faltar el consentimiento del acreedor, no es preciso el cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones de transparencia formal ni el otorgamiento del acta previa de información, al ser dicha entidad un tercero que no ha intervenido en modo alguno en la operación ni en su negociación.

En los supuestos de subrogación pasiva pactada entre particulares (no siendo empresario el transmitente), en la cual concurre la entidad acreedora a prestar su consentimiento a dicha subrogación, y a la liberación del primitivo deudor, la entidad acreedora, que pasa a aceptar como único deudor y responsable al subrogado, queda sujeta a la responsabilidad de realizar previamente el estudio de solvencia del mismo, considerando su finalidad protectora del deudor.

Y en los casos de novación del préstamo y subrogación activa, la respuesta a la necesidad de proporcionar la información previa y formalizar el acta de transparencia material dependerá del alcance de esa modificación.

IMPORTE MÍNIMO DEL REEMBOLSO ANTICIPADO

Respecto a dicha cuestión, se plantea la posibilidad de pactar un importe mínimo para la cancelación anticipada, que tradicionalmente se ha incluido en los contratos, y que suele consistir en una cantidad fija (frecuentemente, de 300 euros), o en un determinado porcentaje del capital pendiente.

La DGRN dispone que la determinación de la proporcionalidad del pacto y del eventual carácter abusivo de las solicitudes de reembolso que pretendieran realizarse en contradicción con el mismo requeriría una valoración de las circunstancias concretas del caso y momento en que ello se plantee, correspondiendo la competencia para realizarla al juez, y no al notario ni al registrador al evaluar o calificar los pactos del contrato, por lo que parece que esa clase de cláusulas deberían ser admitidas.

Y señala que, en cualquier caso, no existirá duda alguna del ajuste a la legalidad de los pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa, por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total.

OTRAS CUESTIONES

La Instrucción da respuesta también a otra cuestiones planteadas, tales como el régimen jurídico aplicable a los préstamos concedidos en condiciones especiales a empleados, la posibilidad de emplear papel común, no sujeto al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados propio del papel timbrado, en el Acta previa de información que no devenga derecho arancelario alguno, la necesidad de que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura, así como el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados, los préstamos en moneda extranjera, la aplicabilidad de la ley española, concretamente la Ley 5/2019, a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero y la aplicabilidad de la Ley 5/2019 a las operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas (RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos).

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